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La responsabilità medica – la legge Balduzzi

medicaNel mio precedente intervento ho evidenziato che la giurisprudenza, dopo lungo dibattito, ha sancito la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria e del medico ospedaliero che ha concretamente posto in essere la condotta colposa cosicché sul paziente che agisce nei loro confronti grava l’onere di provare l’esistenza del contratto di prestazione d’opera intellettuale e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia indicando le inadempienze loro imputabili.

Sulla struttura sanitaria e sul medico ospedaliero incombe invece una presunzione di colpa superabile solo con la dimostrazione dell’esatto adempimento della prestazione o con la prova che l’eventuale inesatto adempimento non è a loro imputabile o comunque non è stato la causa del determinante del danno. In tal caso, il termine di prescrizione per ottenere il risarcimento del danno è di dieci anni. Tale era lo stato dell’arte fino a quando è entrato in vigore il decreto legge n. 158/2012 convertito con modificazione nella legge n. 189/212 più nota come “legge Balduzzi” che ha messo in discussione un orientamento che fino a quel momento sembrava granitico e consolidato.

L’art. 3 primo comma della legge suddetta stabilisce infatti che l’esercente la professione sanitaria (si noti la superficialità della norma che neppure si preoccupa di distinguere tra medico ospedaliero e medico esercente la libera professione) che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per colpa lieve mentre resta comunque fermo l’obbligo di risarcimento del danno di cui all’art. 2043 codice civile derivante cioè da responsabilità extracontrattuale. L’esplicito riferimento all’art. 2043 cod. civ. ha stravolto ogni precedente certezza ed ha indotto alcuni Tribunali a ritenere, con un interpretazione letterale della norma che, ferma la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che è fuori discussione, il legislatore abbia volutamente inteso qualificare la responsabilità del medico come extracontrattuale con lo specifico proposito di soppiantare l’elaborazione giurisprudenziale fino a quel momento consolidata.

Tale interpretazione determina evidentemente un aggravamento dell’onere probatorio del paziente il quale dovrebbe dimostrare oltre al fatto e al danno, la responsabilità del medico sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, oltretutto avendo a disposizione il termine di cinque e non di dieci anni per far valere il suo diritto al risarcimento. Il medico convenuto in giudizio, invece, potrebbe più agevolmente difendersi limitandosi a negare ogni responsabilità non operando più a suo carico la presunzione di colpa per inadempimento contrattuale. Il fondamento di tale opinione poggia sulla presunzione di consapevolezza in base al quale si deve ritenere che quando il legislatore fa riferimento ad una norma o a un principio, sia a perfetta conoscenza del suo significato cosicché, venendo al caso di specie, la menzione dell’art. 2043 cod. civ non potrebbe essere considerata una mera svista, ma starebbe ad indicare la precisa volontà di sancire la natura extracontrattuale della responsabilità del medico.

Il ragionamento non appare condivisibile perché spesso il legislatore non è affatto consapevole dell’esatto significato dei termini giuridici che utilizza, sia perché sovente ne fa un uso improprio o impreciso, sia perché la qualità delle leggi è alquanto scaduta anche dal punto di vista grammaticale e della sintassi il che può generare, come nel caso che qui interessa, problemi interpretativi di non poco conto. Il fatto che la norma non sia chiara è provato dal contrasto giurisprudenziale che si è venuto a creare ed infatti si è formato un diverso indirizzo (che sembra essere ormai prevalente perché condiviso dalla Corte di Cassazione) il quale, ribadendo quello consolidatosi fino all’avvento della legge Balduzzi, ha affermato che il richiamo all’art. 2043 è stato semplicemente un riferimento atecnico volto semplicemente a statuire l’obbligo di risarcimento del danno anche in ipotesi di colpa lieve, senza prendere alcuna posizione sulla qualificazione giuridica della natura della responsabilità medica.

Purtroppo, una questione che era ormai pacifica, è stata nuovamente messa in discussione e complicata oltremodo da un avventato, inopportuno e maldestro intervento legislativo. La scarsa precisione e la superficialità della norma appare ancora più evidente se si considera che l’art. 3 della legge Balduzzi contiene un generico riferimento all’esercente la professione sanitaria senza distinguere tra medico ospedaliero e medico esercente la libera professione. La norma, invece, è applicabile solo al medico ospedaliero poiché quando un paziente si rivolge a un libero professionista, conclude un contratto d’opera professionale di talchè l’applicabilità dell’art, 2043 cod, civ. è radicalmente esclusa. E’ perciò auspicabile una modifica della legge che chiarisca i termini della questione al fine di non vanificare 15 anni di elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale che avevano condotto ad una univoca conclusione. In attesa che la questione sia definitivamente risolta, il paziente vittima di fatti di cd. “malasanità” potrà comunque utilmente agire contro la sola struttura ospedaliera indiscutibilmente tenuta al risarcimento del danno, qualora provato, a titolo di responsabilità contrattuale con ogni conseguente vantaggio sotto il profilo probatorio.

 

Avv. Carmelo Sergi

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